1) obiektywnego, czyli bezprawności, polegającej na sprzeczności zachowania się z prawem lub z zasadami współżycia społecznego,

2) subiektywnego, czyli możliwości przewidywania znaczenia i skutków zachowania się oraz możliwości podjęcia i ujawnienia woli co do nastąpienia lub nienastąpienia określonych skutków.

Pojęcie winy z prawa zobowiązaniowego z łatwością możemy przenieść i zastosować do instytucji rozwodu. Czynnik obiektywny występuje wtedy, gdy zachowanie małżonka narusza jego ustawowe obowiązki bądź obowiązki mające swe źródło w zasadach współżycia społecznego. Element subiektywny polega natomiast na zarzucalności czynów lub zaniechań (naganność zachowań).

Rozwód z orzeczeniem o winie charakteryzuje się szczególną specyfiką, wymaga bowiem objęcia wnikliwą analizą elementu subiektywnego. W konsekwencji, tego rodzaju orzeczenie wymaga niezwykłej odpowiedzialności i ostrożności, gdyż ostateczna ocena zarzucalności opiera się w przeważającej mierze na kryteriach moralnych, a nie prawnych.

Rozstrzygnięcie o winie w wyroku rozwodowym lub brak wzmianki ma charakter ostateczny, gdyż małżonkowie nie będą mogli później dochodzić rozstrzygnięcia o winie w innych postępowaniach. Ponadto, nie będą mogli dowodzić istnienia lub nieistnienia winy jako przesłanki innych rozstrzygnięć. W sytuacji braku rozstrzygnięcia o winie z tej przyczyny, że małżonkowie o to zgodnie wnosili, następują skutki takie, jak gdyby żaden z nich winy nie ponosił (art. 57 § 2 k.r.o.). Natomiast nieorzeczenie o winie, w braku zgodnego żądania małżonków o jego zaniechanie, stanowi rażące naruszenie prawa (wyrok SN z 25 maja 1971 r., III CRN 105/71, Lex Polonica nr 322468).

Z art. 57 k.r.o. związana jest istotna kwestia proceduralna, a mianowicie pytanie o możliwość uzupełnienia wyroku o rozstrzygnięcie o winie. Zdaniem SN, wyroku orzekającego rozwód nie można dzielić na dwie samodzielne części: orzekającą rozwód i orzekającą o winie. Jeśli sąd orzeka o winie, orzeczenie takie stanowi integralną część wyroku, stąd strona zaskarżająca wyrok w części orzekającej o winie zaskarża tym samym cały wyrok (orzeczenie SN z 27 lutego 1948 r., C III. 12/48, PN 1948, t. 2, nr IX-X, s. 315). W braku orzeczenia o winie wchodzi w grę zaskarżenie wyroku rozwodowego środkiem odwoławczym, a nie uzupełnienie wyroku (z uzasadnienia uchwały 7 sędziów SN z 17 lutego 1954 r., C. 1342/53, OSN 1956, nr 1, poz. 2). Brak w wyroku rozwodowym orzeczenia co do winy rozkładu pożycia, podobnie jak błąd tego orzeczenia, można usunąć jedynie w drodze złożenia środka odwoławczego (apelacja). Wniosek o uzupełnienie wyroku jest w takim przypadku niedopuszczalny. Podstawą apelacji będzie naruszenie prawa materialnego (art. 57 k.r.o.) przez wadliwe z punktu widzenia tego prawa orzeczenie o rozwiązaniu małżeństwa.

Orzekanie o winie w orzecznictwie sądów

Orzecznictwo dotyczące art. 57 k.r.o., a więc winy za rozkład pożycia małżeńskiego  jest bogate. Przyjrzyjmy się bliżej wybranym tezom:

1. Odmowa współżycia fizycznego przez małżonkę, nad którą mąż się znęcał, nie stanowi zawinionej przez nią przesłanki rozkładu pożycia małżeńskiego (wyrok SA w Gdańsku z 20 maja 2009 r., I ACa 368/09, POSAG 2009, nr 1, poz. 59).
2. Jeżeli mąż dopuszcza się wobec żony rękoczynów i używa gróźb karalnych, to jej wyprowadzenie się z domu nie może być uznane za przyczynę rozkładu pożycia (wyrok SA w Katowicach z 13 maja 2005 r., I ACa 2184/04, Lex nr 151748).
3. W razie wniesienia apelacji od wyroku orzekającego rozwód w części dotyczącej winy rozkładu pożycia małżeńskiego tylko przez jednego małżonka, sąd drugiej instancji może z urzędu orzec w tym zakresie także na niekorzyść tego małżonka (wyrok SN z 19 stycznia 2005 r., V CK 364/04, OSNC 2005, nr 12, poz. 218).
4. Orzeczenie rozwodu z winy obu stron oznacza, że nie można rozróżnić winy większej i winy mniejszej. Małżonek, który zawinił jedną z wielu (kilku) przyczyn rozkładu pożycia, musi być uznany za współwinnego, chociażby drugi małżonek dopuścił się wielu i to cięższych przewinień. Niedopuszczalna jest bowiem kompensata wzajemnych przewinień (wyrok SA w Poznaniu z 10 lutego 2004, I ACa 1422/03, Wokanda 2005, nr 2, poz. 46).
5. Za zawinione, na gruncie przepisów rozwodowych, uznaje się działania lub zaniechania małżonka będące wyrazem jego woli, które stanowią naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa małżeńskiego (art. 23 k.r.o., art. 24 k.r.o., art. 27 k.r.o.) lub zasad współżycia społecznego i prowadzą do zupełnego i trwałego rozkładu pożycia. Nie jest przy tym konieczne, dla przypisania małżonkowi winy, objęcie jego zamiarem spowodowania, poprzez określone działania lub zaniechania, rozkładu pożycia prowadzącego w ostatecznym rezultacie do rozwodu. Wystarczy możliwość przewidywania znaczenia i skutków takiego działania lub zaniechania. Możliwość przypisania małżonkowi winy w rozkładzie pożycia jest wyłączona w razie jego niepoczytalności, a także w wypadku przemijających nawet zakłóceń psychicznych, jeżeli w tych stanach dopuścił się on działania lub zaniechania, które doprowadziło do powstania zupełnego i trwałego rozkładu pożycia (wyrok SN z 28 stycznia 2004 r., IV CK 406/02, Lex nr 529700).
6. Dopuszczalne jest uznanie zawinienia małżonka dopuszczającego się niewłaściwego zachowania w stosunku do osoby trzeciej, jednak nie może ulegać wątpliwości, że może tu chodzić jedynie o taką osobę, która związana jest z małżonkiem więzami rodzinnymi czy szczególną przyjaźnią. Nie może być to osoba, z którą współmałżonek nawiązał intymne pożycie, co stało się przyczyną rozkładu pożycia, nawet gdyby zachowanie się skarżącej uraziło uczucia współmałżonka do tej osoby (wyrok SN z 28 marca 2003 r., IV CKN 1957/00, Lex nr 121734).
7. Związanie sądu cywilnego prawomocnym wyrokiem skazującym nie rozciąga się na inne niż wskazane w art. 11 k.p.c. okoliczności, co oznacza, że w sprawie o rozwód sąd ma obowiązek samodzielnie badać i ocenić, czy popełnienie przestępstwa na szkodę współmałżonka miało wpływ na rozkład pożycia małżeńskiego, a w konsekwencji, czy uzasadnia obciążenie winą tego małżonka za rozkład pożycia w myśl art. 57 § 1 k.r.o. (wyrok SN z 26 marca 2003 r., II CK 91/02, Lex nr 78825).
8. Dla ustalenia w myśl art. 57 § 1 k.r.o., który z małżonków ponosi winę za rozkład pożycia małżeńskiego, istotne są zachowania małżonków, które miały miejsce przed jego zastosowaniem, tylko one bowiem, stosownie do art. 361 § 1 k.c., mogą być uznane za przyczynę rozkładu i ocenione jako zawinione spowodowanie rozkładu pożycia (wyrok SN z 21 marca 2003 r., II CKN 1270/00, Lex nr 78843).
9. Zachowania małżonków w okresie, gdy rozkład ich pożycia małżeńskiego był już zupełny i trwały, nie są jednak bez znaczenia dla oceny przesłanek rozwodowych określonych w art. 56 k.r.o. Małżonkowie zobowiązani są do wzajemnej lojalności i przyzwoitego zachowania wobec siebie przez cały czas trwania małżeństwa. Jeśli ich niewłaściwe zachowanie stało się przyczyną rozkładu pożycia, ponoszą tego skutki w postaci możliwości przypisania im winy rozkładu ze wszystkimi tego konsekwencjami, jakie przewiduje ustawa. Natomiast jeśli ich niewłaściwe zachowanie miało miejsce już po powstaniu i utrwaleniu rozkładu pożycia i nie może być uznane za jego przyczynę, oceniać je trzeba z punktu widzenia przesłanki zasad współżycia społecznego, jaką przewiduje art. 56 § 2 i 3 k.r.o. dla oceny zgodności orzeczenia rozwodu z tymi zasadami oraz oceny zgodności z nimi odmowy zgody na rozwód małżonka, któremu nie można przypisać winy (wyrok SN z 21 marca 2003 r., II CKN 1270/00, Lex nr 78843).
10. Związek jednego z małżonków z innym partnerem w czasie trwania małżeństwa, lecz po wystąpieniu zupełnego i trwałego rozkładu pożycia między małżonkami, nie daje podstawy do przypisania temu małżonkowi winy za ten rozkład (wyrok SN z 28 września 2000 r., IV CKN 112/00, OSNC 2001, nr 3, poz. 41).
11. Gdy wina małżonka w rozkładzie pożycia jest następstwem naruszenia przez niego obowiązków wynikających z przepisów prawa rodzinnego recypujących akceptowane powszechnie zasady moralne (w szczególności art. 23, 24, 27 k.r.o.), to jej uznanie nie wymaga nadto oceny, że takie jego postępowanie jest naganne moralnie. Sięgnięcia do zasad moralnych wymaga natomiast ocena winy małżonka, gdy u podstaw bezprawności jego zachowania leży sprzeczność z zasadami współżycia społecznego (wyrok SN z 29 czerwca 2000 r., V CKN 323/00, Lex nr 52485).
12. Kasacja od wyroku orzekającego rozwód, której wniosek w sposób wyraźny określa, iż skarżąca domaga się uchylenia zaskarżonego wyroku wyłącznie w części orzekającej o winie, jest niedopuszczalna (postanowienie SN z 21 lipca 1999 r., II CKN 280/99, OSP 2000, nr 7-8, poz. 116).
13. Zdarza się, że przyczyny rozkładu pożycia są niezawinione. Taka sytuacja ma miejsce w małżeństwie stron, gdzie przyczyną rozkładu pożycia były urojone pretensje powoda co do niewierności i innego niewłaściwego zachowania żony, wywołane jego chorobą psychiczną (wyrok SN z 19 stycznia 1999 r., II CKN 744/98, Lex nr 529706).
14. Zmianę wyznania przez jednego z małżonków, zmianę wyznania dzieci bez akceptacji drugiego z małżonków, można uznać za zawinienie w rozkładzie pożycia małżeńskiego, zwłaszcza gdy ze zmianą jest też związana zmiana tradycji rodzinnych i gdy powstała w związku z tym sytuacja ma wpływ na pożycie małżeńskie (wyrok SA w Katowicach z 25 lutego 1998 r., I ACa 729/97, OSA 1998, nr 11-12, poz. 49).
15. Opuszczenie przez żonę wraz z dziećmi wspólnego domu, stanowiące reakcję na poważne zagrożenie ze strony męża bezpieczeństwa osobistego i wspólnych dzieci, nie jest moralnie naganne, i nie może być uznane za zawinione spowodowanie rozkładu pożycia małżeńskiego (wyrok SN z 5 grudnia 1997 r., I CKN 597/97, OSNC 1998, nr 6, poz. 99).
16. Zdrada narusza normy moralne i jest przejawem rażącej nielojalności wobec współmałżonka. Małżonek dopuszczający się zdrady z reguły bywa uznawany winnym rozkładu pożycia (wyrok SN z 6 maja 1997 r., I CKN 86/97, Lex nr 529701).
17. Nie można byłoby przypisać współmałżonkowi winy za rozkład pożycia, gdyby do stosunku pozamałżeńskiego doszło w stanie wyłączającym świadome powzięcie decyzji (wyrok SN z 6 maja 1997 r., I CKN 86/97, Lex nr 529701).